Điều 89, Luật đấu thầu 2013 quy định cấm đối với hành vi thông thầu, và khoản 3 điều này quy định thông thầu bao gồm các hành vi:
1. Thỏa thuận về việc rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu.
2. Thỏa thuận để một hoặc nhiều bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho các bên tham dự thầu để một bên thắng thầu.
3. Thỏa thuận về việc từ chối cung cấp hàng hóa, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác cho các bên không tham gia thỏa thuận.
Cũng tương tự, Điều 9, Luật cạnh tranh quy định cấm đối với hành vi thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ. Điều 21, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15 tháng 9 năm 2005 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật cạnh tranh quy định thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ là việc thống nhất cùng hành động trong đấu thầu dưới một trong các hình thức sau đây:
1. Một hoặc nhiều bên tham gia thoả thuận rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu để một hoặc các bên trong thoả thuận thắng thầu.
2. Một hoặc nhiều bên tham gia thoả thuận gây khó khăn cho các bên không tham gia thỏa thuận khi dự thầu bằng cách từ chối cung cấp nguyên liệu, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác.
3. Các bên tham gia thoả thuận thống nhất đưa ra những mức giá không có tính cạnh tranh hoặc đặt mức giá cạnh tranh nhưng kèm theo những điều kiện mà bên mời thầu không thể chấp nhận để xác định trước một hoặc nhiều bên sẽ thắng thầu.
4. Các bên tham gia thoả thuận xác định trước số lần mỗi bên được thắng thầu trong một khoảng thời gian nhất định.
Mặc dù vậy, để phát hiện được hành vi cấu kết giữa các bên dự thầu cũng không hề đơn giản. Theo kinh nghiệm của các cơ quan cạnh tranh trên thế giới, một số dấu hiệu cơ bản sau có thể giúp phát hiện và nhận biết hành vi thông thầu.
Thứ nhất, giá dự thầu cao một cách đáng ngờ
Nếu như tất cả hoặc hầu hết các bên dự thầu đưa ra mức giá cao hơn so với những lần đấu thầu trước, hoặc giá của hàng hoá, dịch vụ trong hồ sơ dự thầu cao hơn so với bảng giá công bố của công ty, hoặc giá dự thầu cao hơn một cách đáng kể và phi lý hoặc không lý giải nổi so với chi phí ước tính thì rất có thể đang tồn tại một sự cấu kết hay thông đồng giữa các bên dự thầu. Tình huống này còn được biết đến như một dạng đấu thầu hình thức, nghĩa là có một số doanh nghiệp chỉ tham gia đấu thầu để cho có về mặt hình thức trong khi biết rõ đã có doanh nghiệp khác gửi hồ sơ dự thầu có tính cạnh tranh hơn.
Thứ hai, có sự bất nhất về giá dự thầu một cách đáng ngờ
Nếu một doanh nghiệpcó sự bất nhất về giá giữa những lần tham gia đấu thầu, đưa ra giá dự thầu cao hơn một cách đáng kể so với những lần khác mà không được giải thích bằng những lý do rõ ràng, ví dụ như có sự khác biệt về chi phí, thì rất có thể đang tồn tại một thoả thuận thông thầu. Trong trường hợp này thường là các bên trong thoả thuận đã xác định rõ bên thắng thầu.
Thứ ba, giá dự thầu có sự khác biệt lớn một cách đáng ngờ
Nếu giá dự thầu của bên thắng thầu đưa ra so với giá dự thầu của các bên dự thầu khác có sự chênh lệch lớn một cách vô lý thì rất có thể đã hình thành một thoả thuận thông thầu nhằm nâng giá thầu giữa một số doanh nghiệp trong ngành. Và doanh nghiệp trúng thầu có thể bởi không phải là thành viên tham gia thoả thuận nên đã đưa ra mức giá dự thầu phù hợp và thấp hơn nhiều so với giá dự thầu mà các doanh nghiệp tham gia thoả thuận đã đưa ra.
Thứ tư, giá dự thầu giống nhau một cách đáng ngờ
Nếu như có một số công ty tham gia đấu thầu đưa ra mức giá dự thầu giống hệt nhau hoặc gần giống nhau thì rất có thể những doanh nghiệp này đã có sự thông đồng để cùng san xẻ gói thầu.
Thứ năm, số lượng hồ sơ dự thầu ít một cách đáng ngờ
Nếu như số lượng hồ sơ dự thầu không được như dự tính thì rất có thể đang tồn tại một thoả thuận thông thầu theo cách phân chia thị trường. Theo đó, các bên tham gia thoả thuận đã thống nhất phân chia và không cạnh tranh trực tiếp với nhau trong từng gói thầu hoặc trong một khu vực địa lý nhất định.
Thứ sáu, nhiều hồ sơ dự thầu được lập cẩu thả một cách đáng ngờ
Nếu như hồ sơ thắng thầu là bộ hồ sơ duy nhất được lập một cách tỉ mỉ, chi tiết, cụ thể và chuyên nghiệp trong khi nhiều hồ sơ dự thầu khác lại thể hiện một sự cẩu thả quá đáng thì rất có thể đã có một sự thông đồng để xác định trước bên thắng thầu. Và trong trường hợp này chỉ có duy nhất bên được xác định thắng thầu đã thực sự bỏ công sức, nguồn lực trong việc lập hồ sơ dự thầu.
Thứ bảy, cách hành văn hoặc sai sót giống nhau một cách đáng ngờ
Nếu như các hồ sơ dự thầu có cách hành văn, có sự sai sót giống nhau một cách đáng ngờ hoặc cách đặt vấn đề giống nhau một cách đáng ngờ thì rất có thể các bên đã có sự thông đồng. Khi đó có cần chú ý những tình tiết như tiêu đề, câu văn giống hệt nhau, các lỗi chính tả hay sai sót trong tính toán số liệu giống hệt nhau, có các chú thích, gi chú giống hệt nhau, cách format hồ sơ giống nhau. Nếu sự giống nhau càng nhiều thì càng chắc chắn về một hành vi thoả thuận thông thầu.
Thứ tám, những hợp đồng thầu phụ đáng ngờ
Nếu bên thắng thầu chỉ định, san xẻ gói thầu hoặc ký hợp đồng thầu phụ với các doanh nghiệp đối thủ đã tham gia dự thầu (và đưa ra giá dự thầu cao hơn) thì rất có thể đã có một thoả thuận thông thầu. Và trong trường hợp này, các bên trong thoả thuận có thể đã thống nhất rằng doanh nghiệp thắng thầu sẽ phải trả ơn cho các bên còn lại bằng các hợp đồng thầu phụ.
(Phùng Văn Thành – Phòng Điều tra vụ việc hạn chế cạnh tranh)
