Giao dịch độc quyền và các hình thức tồn tại

Giao dịch độc quyền là một phạm trù rộng có thể được sử dụng ở nhiều lĩnh vực khác nhau của đời sống kinh tế – xã hội. Tuy nhiên, trong phạm vi bài viết này và dưới góc độ hoạt động kinh doanh, giao dịch độc quyền được hiểu là một phương thức theo đó một doanh nghiệp chỉ cung ứng hàng hoá hay dịch vụ của mình cho doanh nghiệp phân phối hay bán lẻ với điều kiện doanh nghiệp phân phối hay bán lẻ không được bán các hàng hoá hay dịch vụ cạnh tranh tương tự. Hoặc trường hợp bên mua yêu cầu bên cung ứng hàng hoá hay dịch vụ cho mình không được cung cấp hàng hoá hay dịch vụ cho bất kỳ một bên mua cạnh tranh trực tiếp nào khác.

Các giao dịch độc quyền trên thực tế có thể được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau. Một trong những hình thức phổ biến thường được các bên trong giao dịch lựa chọn đó là hợp đồng cung ứng hàng hoá hay dịch vụ với điều khoản độc quyền trong đó yêu cầu bên mua phải mua toàn bộ các nhãn hàng của một loại sản phẩm cụ thể nào đó từ bên bán. Cũng có những trường hợp đặc thù hơn nữa, đó là hợp đồng cung ứng hàng hoá hay dịch vụ có điều khoản độc quyền trong đó nhà phân phối hay đơn vị bán hàng chấp nhận chỉ phân phối hay bán duy nhất các sản phẩm của nhà cung ứng, hoặc nhà sản xuất chấp nhận chỉ sử dụng duy nhất nguyên liệu đầu vào sản xuất của một nhà cung ứng trong số nhiều nhà cung ứng nguyên liệu sản xuất. Trong thực tiễn hoạt động kinh doanh trên thị trường, giao dịch độc quyền không nhất thiết phải được thể hiện bằng một thoả thuận chính thức hay trong hợp đồng mua bán hàng hóa hay dịch vụ được ký kết giữa các bên mà có thể chỉ là kết quả của một cam kết thực tiễn giữa các bên tại một thời điểm hoặc chính sách bán hàng của nhà cung ứng trong đó không giao dịch với những bên mua hàng có mua hàng hoá hay dịch vụ từ các đối thủ cạnh tranh.

Ngoài những giao dịch độc quyền như đã đề cập, trong thực tiễn còn có những giao dịch trong đó mặc dù các bên không cam kết độc quyền mua hoặc bán hàng hoá, dịch vụ một cách tuyệt đối nhưng mang những đặc điểm của giao dịch độc quyền. Ví dụ như những giao dịch hợp đồng có bao gồm điều khoản yêu cầu các nhà phân phối hay bán lẻ phải chấp nhận mua một tỉ lệ lớn hàng hoá hay dịch vụ muốn mua nào đó từ nhà cung ứng (nhiều hơn so với tất cả các nhà cung ứng khác), hoặc đưa ra điều kiện hay mức giới hạn cung ứng cho việc bán duy nhất một loại sản phẩm từ nhà cung ứng như đưa ra điều kiện về mức lưu trữ hàng hoá hay yêu cầu về số, khối lượng mua tối thiểu.

Cho dù được biểu hiện dưới hình thức nào thì một giao dịch độc quyền cũng đòi hỏi phải có các bên là những đối tác thương mại độc lập nhau, gắn với nhau trong hoạt động cung ứng hàng hóa, dịch vụ để phân phối, tiêu thụ hoặc để sản xuất. Điểm đặc biệt là các bên trong giao dịch độc quyền thường có quan hệ theo chiều dọc, tức là thuộc cùng trong một chuỗi cung ứng hàng hoá, dịch vụ hay một chuỗi sản xuất nhất định.

Tổng quan về kiểm soát giao dịch độc quyền bằng pháp luật cạnh tranh

Nhằm thực hiện mục tiêu bảo vệ cạnh tranh lành mạnh làm động lực phát triển cho nền kinh tế, pháp luật cạnh tranh các nước đều có quy định nhằm kiểm soát đối với các giao dịch độc quyền mang tính chất phản cạnh tranh. Việc kiểm soát được thực hiện thông qua chế định kiểm soát đối với các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền hoặc chế định kiểm soát các thoả thuận hạn chế cạnh tranh.

Pháp luật cạnh tranh thường quy định cấm các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền hay có sức mạnh thị trường đáng kể đưa ra những điều kiện trong các giao dịch hợp đồng tạo nên các giao dịch mang tính chất độc quyền gây tác động phản cạnh tranh. Tương tự, giao dịch độc quyền trong đó thể hiện sự thoả thuận giữa các bên cũng có thể bị xem xét trên cơ sở quy định cấm đối với thoả thuận hạn chế cạnh tranh. Thậm chí, trong pháp luật cạnh tranh của một số quốc gia còn có riêng các điều khoản quy định kiểm soát đối với các giao dịch độc quyền phản cạnh tranh, độc lập hoàn toàn với các điều khoản kiểm soát hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh hoặc lạm dụng.

Với quan điểm không phải mọi giao dịch độc quyền đều mang tính chất phản cạnh tranh nên pháp luật cạnh tranh của hầu hết các quốc gia trên thế giới đều thực hiện kiểm soát đối với các giao dịch độc quyền trên cơ sở nguyên tắc đánh giá tác động phản cạnh tranh (nguyên tắc một hành vi chỉ bị coi là vi phạm nếu gây tác động phản cạnh tranh trên thực tế hoặc có nguy cơ gây tác động phản cạnh tranh – rule of reason) mà không theo nguyên tắc vi phạm mặc nhiên (nguyên tắc hành vi mang bản chất phản cạnh tranh nên mặc nhiên bị coi là hành vi vi phạm – per se illegal). Chính vì vậy, tác động phản cạnh tranh hoặc nguy cơ gây tác động phản cạnh tranh của một giao dịch độc quyền cụ thể phải được xem xét, cân nhắc và đánh giá một cách cẩn trọng dựa trên những hoàn cảnh, điều kiện cụ thể trong từng sự việc.

Giao dịch độc quyền có thể không tác động hoặc không có nguy cơ gây tác động phản cạnh tranh khi xem xét và cân nhắc ở những khía cạnh sau.

Trước hết, khi không có sự hiện diện của sức mạnh thống lĩnh trên thị trường liên quan của một bên trong giao dịch thì giao dịch độc quyền sẽ không thể tác động ảnh hưởng đến các hoạt động thương mại chung trên thị trường liên quan đó một cách đáng kể để có thể bị coi là có tác động phản cạnh tranh hoặc có nguy cơ gây tác động phản cạnh tranh. Đây chính là lý do mà pháp luật cạnh tranh trong nhiều nền tài phán không hoàn toàn cấm mà chỉ quy định cấm trong phạm vi giới hạn đối với những giao dịch độc quyền với một bên trong giao dịch có vị trí thống lĩnh hoặc sức mạnh thị trường đáng kể (substantial market power).

Thứ hai, thậm chí ngay cả khi một bên trong giao dịch độc quyền có vị trí thống lĩnh hoặc sức mạnh thị trường đáng kể, một giao dịch độc quyền cụ thể chưa chắc đã có thể gây tác động ảnh hưởng đáng kể hay tác động tới mức đủ lớn đối với các kênh phân phối hàng hoá, dịch vụ liên quan hay đối với thị trường liên quan để có thể bị coi là gây tác động hay có nguy cơ gây tác động phản cạnh tranh.

Thứ ba, trong nhiều trường hợp giao dịch độc quyền có thể mang lại hiệu quả kinh tế hay lợi ích cho người tiêu dùng. Xét dưới góc độ này, giao dịch độc quyền có thể tăng cường hiệu quả kinh doanh và qua đó mang lại lợi ích cho người tiêu dùng bởi các nhà cung cấp và phân phối hay bán lẻ cùng nằm trong chuỗi quan hệ dọc và thực hiện các hoạt động hay chức năng mang tính bổ sung, hỗ trợ cho nhau để cùng hướng tới phục vụ người tiêu dùng cuối cùng. Bởi vậy, các bên trong giao dịch có thể được coi như trong cùng một đội hay một chuỗi liên kết có sự giàng buộc lẫn nhau trong hoạt động để có thể đạt hiệu quả cao nhất, và không có bất kỳ một thành viên nào trong chuỗi có thể bị phân tán động cơ hay san xẻ độ gắn kết để phối hợp với nhóm đối thủ khác. Thực tiễn, những cam kết độc quyền trong hợp đồng có thể tạo động lực khuyến khích các nhà phân phối tập trung hết những nỗ lực của họ để thúc đẩy các hoạt động xúc tiến bán sản phẩm hàng hoá hay dịch vụ mang lại hiệu quả kinh doanh cho nhà cung ứng, do vậy sẽ tăng cường các hoạt động cạnh tranh nội khối (interbrand competition). Trong một số ngành, lĩnh vực nhất định, cơ chế phân phối hàng hoá, dịch vụ mang lại hiệu quả cao nhất có thể phải gồm chứa trong đó sự giàng buộc chặt chẽ giữa các bên tham gia trên cơ sở những cam kết mang tính độc quyền. Trong số các hoạt động chung giữa các bên trong chuỗi liên kết dọc có thể tạo ra phải kể tới một số hoạt động có ý nghĩa và hiệu quả như xúc tiến bán hàng, marketing, dịch vụ khách hàng trước và sau bán hàng, và hoạt động thúc đẩy mở rộng phạm vi kinh doanh hay phát triển các sản phẩm mới. Trong những trường hợp này, giao dịch mang tính chất độc quyền có thể được sử dụng để đảm bảo cho cả bên cung ứng và các nhà phân phối có thể đạt được lợi ích cao nhất từ các hoạt động chung và giảm thiểu được những rủi ro từ việc một bên cung ứng hay các nhà phân phối khác xen ngang để trục lợi từ những nỗ lực chung của họ. Những giao dịch độc quyền như vậy còn có thể ngăn chặn tình trạng thoái thác hay trì hoãn của một bên trong quá trình hợp tác, bởi có những trường hợp bên cung ứng rất cần đầu tư và đẩy nhanh một quan hệ hợp tác kinh doanh đặc biệt để đưa sản phẩm tới những đối tượng khách hàng cụ thể. Ngoài ra, trong nhiều trường hợp, giao dịch mang tính độc quyền được lựa chọn áp dụng trong một giao dịch hợp đồng, bởi vì khi áp dụng thì chi phí giám sát và thực hiện hợp đồng có thể được cắt giảm. Điểm cuối cùng là giao dịch độc quyền có thể thúc đẩy hiệu quả kinh tế và mang lại lợi ích cho người tiêu dùng bằng việc tạo ra động lực và tăng cường cạnh tranh trong việc hình thành các chuỗi liên kết độc quyền trong kinh doanh. Đó là việc các bên cung ứng có thể phải cạnh tranh gay gắt với nhau bằng việc đưa ra những điều kiện tốt hơn cho những nhà phân phối tiềm năng. Thực tế, trong nhiều trường hợp cạnh tranh giữa các bên cung cấp đã không đạt hiệu quả cao bởi trong quan hệ cung ứng hay phân phối thiếu đi yếu tố độc quyền.

Tuy nhiên, giao dịch độc quyền cũng có thể có tác động hoặc có nguy cơ gây tác động phản cạnh tranh theo một số phương thức nhất định. Vì vậy, cơ quan cạnh tranh các nước thường phải đưa các giao dịch độc quyền vào vòng kiểm soát thông qua việc xem xét và đánh giá những tác động phản cạnh tranh. Thực tiễn, đánh giá tác động phản cạnh tranh là một yêu cầu quan trọng đặt ra đối với các cơ quan thực thi pháp luật cạnh tranh khi nhắm tới các giao dịch độc quyền bởi:

Thứ nhất, giao dịch độc quyền có thể làm gia tăng chi phí hoạt động đối với các doanh nghiệp đối thủ trên thị trường. Khi có sự hiện diện của một bên có vị trí thống lĩnh hay sức mạnh thị trường đáng kể, giao dịch độc quyền có thể gây tác động ngăn cản hay cản trở các đối thủ cạnh tranh của doanh nghiệp thống lĩnh tiếp cận hoặc cung ứng hàng hóa hay dịch vụ tới những đối tượng khách hàng cụ thể trên thị trường liên quan thông qua những kênh phân phối mong muốn (kênh phân phối hiệu quả cao với chi phí thấp). Giao dịch độc quyền cũng có thể gây khó khăn cho những doanh nghiệp đối thủ trong việc tiếp cận hay có được những yếu tố đầu vào quan trọng cho sản xuất với chi phí thấp. Những khó khăn và trở ngại gây ra bởi giao dịch độc quyền như vậy có thể làm phát sinh hoặc tăng thêm chi phí dẫn tới việc các doanh nghiệp đối thủ phải định giá các sản phẩm hàng hóa hay dịch vụ ở mức cao hơn. Vì vậy, trong dài hạn những doanh nghiệp này hoạt động sẽ kém hiệu quả và phải đối mặt với nguy cơ thua lỗ.

Thứ hai, giao dịch độc quyền có thể ngăn cản việc gia nhập thị trường hoặc cản trở việc mở rộng kinh doanh phát triển thị trường của đối thủ cạnh tranh. Nếu mức độ của các giao dịch độc quyền trong một ngành, lĩnh vực kinh tế lớn sẽ tác động và ảnh hưởng trực tiếp tới tâm lý của các nhà đầu tư, làm cho các nhà đầu tư sẽ phải cân nhắc và trong nhiều trường hợp phải từ bỏ dự định đầu tư bởi mức độ rủi ro cao, khả năng tiếp cận được với các yếu tố đầu vào hoặc các kênh phân phối hiệu quả thấp. Giao dịch độc quyền còn có thể ngăn cản những doanh nghiệp mới cung ứng hàng hoá hay dịch vụ trên thị trường tiếp cận được với những kênh phân phối hay bán hàng hiệu quả tới khách hàng, và do vậy làm giảm mức độ thành công của những doanh nghiệp này trong việc gia nhập thị trường. Trong những trường hợp khác, giao dịch độc quyền có thể cản trở việc mở rộng kinh doanh hay phát triển thị trường của các doanh nghiệp trên thị trường. Trong tất cả các trường hợp này, giao dịch độc quyền đều mang tác động cản trở cạnh tranh bởi trong dài hạn sẽ có nhiều doanh nghiệp đối thủ bị loại khỏi cuộc cạnh tranh không phải vì hoạt động kinh doanh kém hiệu quả mà bởi gặp phải những cản trở khi tiếp cận thị trường.

Thứ ba, từ việc làm gia tăng chi phí hoạt động, từ việc ngăn cản quá trình gia nhập thị trường và cản trở quá trình phát triển kinh doanh mở rộng thị trường của doanh nghiệp đối thủ như đã đề cập, giao dịch độc quyền sẽ trực tiếp xâm hại đến quyền và lợi ích của người tiêu dùng bởi người tiêu dùng sẽ gặp khó khăn hơn trong việc tiếp cận được với các loại hàng hóa, dịch vụ có chất lượng tốt, mẫu mã đẹp và giá cả cạnh tranh. Bên cạnh đó, người tiêu dùng còn có thể bị hạn chế quyền lựa chọn đối với các loại sản phẩm hàng hóa, dịch vụ trên thị trường.

Kiểm soát giao dịch độc quyền bằng quy định của Luật cạnh tranh Việt Nam

Luật cạnh tranh của Việt Nam không dành những quy định riêng biệt để điều chỉnh và kiểm soát đối với các giao dịch độc quyền. Tuy nhiên, giống với nhiều nước trên thế giới, Luật cạnh tranh của Việt Nam cũng có các chế định riêng để điều chỉnh và kiểm soát đối với các hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh và hành vi lạm dụng. Và những quy định này có thể sử dụng để kiểm soát hành vi của các bên trong các giao dịch độc quyền ở một mức độ nhất định.

Nội dung quy định về thoả thuận hạn chế cạnh tranh và việc sử dụng để kiểm soát các giao dịch độc quyền

Điều 8, Luật cạnh tranh quy định thoả thuận hạn chế cạnh tranh bao gồm: (1) Thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp; (2) Thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ; (3) Thoả thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hoá, dịch vụ; (4) Thoả thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; (5) Thoả thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng; (6) Thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh; (7) Thoả thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận; (8) Thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ.

Tiếp đó, Điều 9, Luật cạnh tranh quy định: (1) Cấm các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại các khoản 6, 7 và 8 Điều 8 của Luật này; (2) Cấm các thoả thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại các khoản 1, 2, 3, 4 và 5 của Điều 8 của Luật này khi các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên.

Như vậy, trước hết có thể thấy khoản 2, Điều 9, Luật cạnh tranh quy định chỉ cấm đối với các thoả thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại các khoản từ 1 đến 5 của Điều 8 khi các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên. Điều đó đồng nghĩa với việc những quy định này chỉ được áp dụng để kiểm soát các thoả thuận ngang, tức là thoả thuận giữa các đối thủ cạnh tranh trên cùng một thị trường liên quan, trong đó điều kiện cấm được đưa ra dựa trên cơ sở mức thị phần kết hợp của các bên trên thị trường liên quan. Trong khi đó, như đã đề cập, giao dịch độc quyền thường trên cơ sở một quan hệ dọc, tức là các bên trong giao dịch ở các cấp khác nhau trong một chuỗi cung ứng hàng hoá, dịch vụ hay một chuỗi sản xuất nhất định. Các bên trong giao dịch độc quyền mặc dù là những đối tác thương mại độc lập nhau nhưng thường không phải là các doanh nghiệp đối thủ, không ở trên cùng một thị trường liên quan mà ở trên những thị trường liên quan khác nhau. Điều này dẫn tới các giao dịch độc quyền nằm ngoài phạm vi điều chỉnh của các khoản từ 1 đến 5, Điều 8 và khoản 2, Điều 9, Luật cạnh tranh bởi tiêu chí thị phần kết hợp (của các bên trong thỏa thuận) trên thị trường liên quan được sử dụng làm điều kiện cấm đối với những dạng thỏa thuận này không thể áp dụng đối với các giao dịch độc quyền có các bên không ở trên cùng một thị trường liên quan. Nói cách khác, không thể sử dụng quy định tại các khoản từ 1 đến 5, Điều 8 và khoản 2, Điều 9, Luật cạnh tranh để kiểm soát các giao dịch độc quyền.

Đối với các thoả thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại khoản 6, 7 và 8 của Điều 8 và bị cấm tuyệt đối đối theo quy định tại khoản 1, Điều 9, Luật cạnh tranh thì khả năng áp dụng để kiểm soát các giao dịch độc quyền cũng có phần hạn chế. Đầu tiên có thể khẳng định hành vi thông đồng trong đấu thầu cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ quy định tại khoản 8, Điều 8 và bị cấm theo khoản 1, Điều 9, Luật cạnh tranh không thể áp dụng để kiểm soát đối với các giao dịch độc quyền bởi nó có bản chất và các yếu tố cấu thành khác so với giao dịch độc quyền. Nếu chỉ dừng lại ở luật thì quy định về hai hành vi thỏa thuận bị cấm theo khoản 1, Điều 9 còn lại gồm thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh quy định tại khoản 6, Điều 8 và thoả thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận quy định tại khoản 7, Điều 8, Luật cạnh tranh hoàn toàn có thể được áp dụng để kiểm soát đối với các giao dịch độc quyền bởi có thể hiểu các quy định này hướng tới điều chỉnh tất cả các dạng thỏa thuận, cả theo chiều dọc và theo chiều ngang. Tuy nhiên, khi sử dụng các nội dung quy định chi tiết đối với những hành vi này được quy định tại Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15 tháng 9 năm 2005 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật cạnh tranh thì việc áp dụng cho các giao dịch độc quyền không đơn giản.

Điều 19, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định:

(1)   Thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường là việc thống nhất không giao dịch với doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận hoặc cùng hành động dưới một trong các hình thức sau đây:

(a) Yêu cầu, kêu gọi, dụ dỗ khách hàng của mình không mua, bán hàng hoá, không sử dụng dịch vụ của doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận;

(b) Mua, bán hàng hóa, dịch vụ với mức giá đủ để doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận không thể tham gia thị trường liên quan.

(2)   Thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác phát triển kinh doanh là việc thống nhất không giao dịch với doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận hoặc cùng hành động dưới một trong các hình thức sau đây:

(a) Yêu cầu, kêu gọi, dụ dỗ các nhà phân phối, các nhà bán lẻ đang giao dịch với mình phân biệt đối xử khi mua, bán hàng hóa của doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận theo hướng gây khó khăn cho việc tiêu thụ hàng hóa của doanh nghiệp này;

(b) Mua, bán hàng hóa, dịch vụ với mức giá đủ để doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận không thể mở rộng thêm quy mô kinh doanh.

Điều 20, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định thoả thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận là việc thống nhất không giao dịch với doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận và cùng hành động dưới hình thức quy định tại điểm a khoản 1 và khoản 2 Điều 19 của Nghị định này hoặc mua, bán hàng hóa, dịch vụ với mức giá đủ để doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận phải rút lui khỏi thị trường liên quan.

Rõ ràng các nội dung quy định chi tiết của khoản 6 và 7, Điều 8, Luật cạnh tranh như tại Điều 19 và 20 của Nghị định số 116/2005/NĐ-CP trên đây chủ yếu hướng tới điều chỉnh thoả thuận giữa các doanh nghiệp đối thủ trên thị trường, tức là các thoả thuận ngang. Trong khi đó, đối với các thỏa thuận dọc lại không được thể hiện một cách rõ ràng nên việc áp dụng sẽ khó khăn, và trong nhiều trường hợp sẽ trở nên thiên cưỡng.

Nội dung quy định về lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền và việc sử dụng để kiểm soát các giao dịch độc quyền

Theo quy định của Luật cạnh tranh doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể (Điều 11). Doanh nghiệp được coi là có vị trí độc quyền nếu không có doanh nghiệp nào cạnh tranh về hàng hoá, dịch vụ mà doanh nghiệp đó kinh doanh trên thị trường liên quan (Điều 12).

Các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm theo quy định tại Điều 13, Luật cạnh tranh bao gồm: (1) Bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh; (2) Áp đặt giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý hoặc ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng; (3) Hạn chế sản xuất, phân phối hàng hoá, dịch vụ, giới hạn thị trường, cản trở sự phát triển kỹ thuật, công nghệ gây thiệt hại cho khách hàng; (4) Áp đặt điều kiện thương mại khác nhau trong giao dịch như nhau nhằm tạo bất bình đẳng trong cạnh tranh; (5) Áp đặt điều kiện cho doanh nghiệp khác ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng; (6) Ngăn cản việc tham gia thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới.

Đối với doanh nghiệp có vị trí độc quyền thì ngoài 6 hành vi bị cấm giống như đối với doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh còn bị cấm thực hiện hành vi áp đặt các điều kiện bất lợi cho khách hàng, và lợi dụng vị trí độc quyền để đơn phương thay đổi hoặc huỷ bỏ hợp đồng đã giao kết mà không có lý do chính đáng.

Như vậy, nếu giao dịch độc quyền trong đó có một bên có vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền trên thị trường liên quan thì có thể bị điều chỉnh bởi các quy định về kiểm soát đối với các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền. Quy định về các hành vi bị cấm đối với doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền tại các khoản 3, 4, 5 và 6 của Điều 13, khoản 2 và 3 của Điều 14, Luật cạnh tranh sẽ rất phù hợp khi được sử dụng để kiểm soát đối với những giao dịch độc quyền với một bên có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền. Trong quy định chi tiết hướng dẫn thực thi đối với những điều khoản này tại Nghị định số 116/2005/NĐ-CP có liệt kê một số dạng hành vi điển hình thường chỉ có trong các giao dịch độc quyền, ví dụ như các hành vi sau đây:

–                      Khống chế không cho phép các nhà phân phối, các nhà bán lẻ bán lại hàng hóa thấp hơn mức giá đã quy định trước (khoản 3, Điều 27, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP),

–                      Chỉ cung ứng hàng hóa, dịch vụ trong một hoặc một số khu vực địa lý nhất định (điểm a, khoản 2, Điều 28, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP),

–                      Chỉ mua hàng hoá, dịch vụ từ một hoặc một số nguồn cung nhất định trừ trường hợp các nguồn cung khác không đáp ứng được những điều kiện hợp lý và phù hợp với tập quán thương mại thông thường do bên mua đặt ra (điểm b, khoản 2, Điều 28, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP),

–                      Yêu cầu khách hàng của mình không giao dịch với đối thủ cạnh tranh mới (khoản 1, Điều 31, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP),

–                      Đe dọa hoặc cưỡng ép các nhà phân phối, các cửa hàng bán lẻ không chấp nhận phân phối những mặt hàng của đối thủ cạnh tranh mới (khoản 1, Điều 31, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP).

Nếu giao dịch độc quyền hàm chứa các nội dung bị cấm trên đây thì hành vi của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền trong giao dịch là hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh. Trong thực tiễn, việc áp dụng các quy định kiểm soát đối với doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền trong các giao dịch độc quyền cũng không đơn giản. Để xác định xem một giao dịch độc quyền có bị cấm theo các quy định liên quan đến hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền hay không thì cần thực hiện một cách cẩn trọng những bước sau:

Đầu tiên cần xác định xem có sự tồn tại của một giao dịch độc quyền hay không trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh giữa các bên có chứa đựng các điều khoản hay cam kết độc quyền, hoặc thông qua các thông tin hay bằng chứng khác. Và cũng cần xác định rõ các bên trong giao dịch. Tiếp theo đó cần xác định xem giao dịch độc quyền có hàm chứa các nội dung bị cấm đối với doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền hay không.

Nếu tồn tại một giao dịch độc quyền có hàm chứa các nội dung bị cấm đối với doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền thì đã đáp ứng điều kiện cần. Khi đó cơ quan cạnh tranh sẽ tiếp tục thực hiện các bước tiếp theo sau đây để xác định điều kiện đủ đối với một hành vi vi phạm.

Bước thứ ba tiếp theo là cần xác định thị trường liên quan. Đây là một công việc rất phức tạp đòi hỏi phải tiêu tốn nhiều thời gian và nguồn nhân lực. Theo quy định tại khoản 1, Điều 3, Luật cạnh tranh, thị trường liên quan bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan. Thị trường sản phẩm liên quan là thị trường của những hàng hoá, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả. Thị trường địa lý liên quan là một khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng hoá, dịch vụ có thể thay thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận. Xác định thị trường liên quan là một bước quan trọng trong quá trình tố tụng cạnh tranh nên cần phải được thực hiện một cách chặt chẽ, theo đúng các bước và trình tự thủ tục quy định tại Mục 1, Chương II, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP về xác định thị trường liên quan. Chỉ khi xác định được một cách chính xác thị trường liên quan thì mới có thể xác định được vị trí của các bên trong giao dịch trên thị trường liên quan.

Bước thứ tư tiếp theo cần thực hiện là xác định xem có bên nào trong giao dịch độc quyền có vị trí thống lĩnh hay độc quyền trên thị trường liên quan hay không trên cơ sở quy định tại Điều 11 và 12, Luật cạnh tranh. Cho dù trong giao dịch độc quyền có chứa đựng các yếu tố hay nội dung gây hạn chế cạnh tranh là các hành vi như đã được đề cập nhưng nếu không có bên nào trong giao dịch có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền thì đó cũng không có hành vi vi phạm.

Khi các điều kiện cần và đủ đã được đáp ứng thì bên có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền trong giao dịch độc quyền sẽ bị xác định là có hành vi vi phạm. Điều này cũng đồng nghĩa với việc giao dịch độc quyền có tác động hạn chế cạnh tranh mà không cần thực hiện đánh giá tác động. Theo quy định tại Điều 118, Luật cạnh tranh, hành vi vi phạm quy định về lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền có thể phạt tiền tối đa đến 10% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm.

Về cơ bản, khi xem xét các giao dịch độc quyền trên cơ sở chế định kiểm soát đối với doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền (hoặc sức mạnh thị trường đáng kể theo cách quy định của một số nước), pháp luật cạnh tranh của các nước trên thế giới cũng yêu cầu phải thực hiện các bước nêu trên. Điểm khác biệt cơ bản nhất so với pháp luật cạnh tranh của Việt Nam là, ngoài những bước trên, để có thể kết luận giao dịch độc quyền có phải là một giao dịch bị cấm hay không, pháp luật cạnh tranh của nhiều nước trên thế giới còn yêu cầu phải có đánh giá tác động phản cạnh tranh. Chỉ khi nào cơ quan cạnh tranh chứng minh được giao dịch độc quyền có tác động phản cạnh tranh trên thực tiễn hoặc có nguy cơ gây tác động phản cạnh tranh thì giao dịch đó mới bị coi là bất hợp pháp và các bên trong giao dịch bị xác định đã thực hiện hành vi vi phạm.

Phùng Văn Thành

(Phòng Điều tra vụ việc hạn chế cạnh tranh)