Theo quy định tại khoản 12, Điều 4, Luật đấu thầu 2013, đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. Để tham gia đấu thầu, theo quy định tại Điều 5, Luật đấu thầu 2013, nhà thầu, nhà đầu tư phải có tư cách hợp lệ. Và một trong số những điều kiện để nhà thầu, nhà đầu tư có tư cách hợp lệ là phải đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu (điểm đ, khoản 1, Điều 5).
Như vậy, điểm khác biệt và tiến bộ lớn của Luật đấu thầu 2013 so với trước đây chính là việc quy định nhằm đề cao vai trò của cạnh tranh lành mạnh, công bằng và bình đẳng trong các hoạt động đấu thầu. Luật đấu thầu 2005 trước đây chú trọng nhiều vào việc tạo ra khuôn khổ pháp lý thống nhất cho hoạt động đấu thầu, tạo ra cơ chế cạnh tranh vận hành trong hoạt động đấu thầu nhưng lại ít quan tâm đến việc duy trì và bảo vệ cơ chế cạnh tranh của hoạt động này. Rõ ràng, cho dù có tạo ra được khuôn khổ pháp lý và cơ chế nhưng hoạt động đấu thầu chỉ có ý nghĩa và đạt được kết quả như mong đợi khi có sự cạnh tranh một cách công bằng, lành mạnh và bình đẳng giữa các bên dự thầu. Chỉ khi cơ chế cạnh tranh trong đầu thầu được đảm bảo, nhà đầu tư hay bên mời thầu mới có cơ hội và mới có thể chọn lựa được nhà cung cấp các sản phẩm, dịch vụ đảm bảo chất lượng với giá cả phù hợp.
Dưới góc độ lý luận, trong các cuộc đấu thầu phải gồm nhiều bên có liên quan một cách trực tiếp và/hoặc gián tiếp với nhau gồm bên mời thầu hay chủ đầu tư, các bên dự thầu, các bên tư vấn, giám sát thầu… Mỗi bên khi tham gia đấu thầu phải độc lập, có chức năng, nhiệm vụ và mục đích riêng. Tuy nhiên, khi tham gia vào cùng một cuộc đấu thầu sẽ tạo nên một hệ thống các hành vi và quan hệ thầu phức tạp đan xen lẫn nhau. Để đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu, pháp luật đấu thầu phải hướng tới điều chỉnh và kiểm soát đối với các hành vi và mối quan hệ giữa nhiều bên liên quan, ngăn chặn và loại trừ đối với các dạng hành vi, các quan hệ có thể gây tác động xấu, làm mất đi mục đích và ý nghĩa hay làm triệt tiêu tác dụng, hiệu quả của cuộc đấu thầu.
Với ý nghĩa như vậy, Điều 6, Luật đấu thầu 2013 quy định các bên liên quan đến hoạt động đấu thầu phải có sự độc lập về pháp lý và độc lập về tài chính, theo đó:
a) Chủ đầu tư, bên mời thầu;
b) Các nhà thầu tư vấn lập, thẩm tra, thẩm định hồ sơ thiết kế, dự toán; lập, thẩm định hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu; đánh giá hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất; thẩm định kết quả lựa chọn nhà thầu gói thầu đó;
c) Các nhà thầu khác cùng tham dự thầu trong một gói thầu đối với đấu thầu hạn chế.
a) Nhà thầu tư vấn đấu thầu đối với dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất cho đến ngày ký kết hợp đồng dự án;
b) Nhà thầu tư vấn thẩm định dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu tư có sử dụng đất cho đến ngày ký kết hợp đồng dự án;
c) Cơ quan nhà nước có thẩm quyền, bên mời thầu.
Trên cơ sở đó, cũng để đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu, Điều 2, Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26 tháng 06 năm 2014 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà thầu quy định:
a) Không cùng thuộc một cơ quan hoặc tổ chức trực tiếp quản lý đối với đơn vị sự nghiệp;
b) Nhà thầu với chủ đầu tư, bên mời thầu không có cổ phần hoặc vốn góp trên 30% của nhau;
c) Nhà thầu không có cổ phần hoặc vốn góp trên 20% của nhau khi cùng tham dự thầu trong một gói thầu đối với đấu thầu hạn chế;
d) Nhà thầu tham dự thầu với nhà thầu tư vấn cho gói thầu đó không có cổ phần hoặc vốn góp của nhau; không cùng có cổ phần hoặc vốn góp trên 20% của một tổ chức, cá nhân khác với từng bên.
Bên cạnh việc quy định điều kiện độc lập về pháp lý và tài chính giữa các bên liên quan, Điều 89, Luật đấu thầu 2013 còn quy định cấm đối với các hành vi (i) đưa, nhận, môi giới hối lộ trong đấu thầu, (ii) lợi dụng chức vụ quyền hạn để can thiệp bất hợp pháp vào hoạt động đấu thầu, (iii) thông thầu, (iv) gian lận trong đấu thầu, (v) cản trở hoạt động đấu thầu, (vi) không bảo đảm công bằng, minh bạch trong đấu thầu, (vii) tiết lộ, tiếp nhận những tài liệu, thông tin về quá trình lựa chọn nhà thầu, nhà đầu tư, (viii) chuyển nhượng thầu, và (ix) tổ chức lựa chọn nhà thầu khi nguồn vốn cho gói thầu chưa được xác định dẫn tới tình trạng nợ đọng vốn của nhà thầu.
Như vậy, xét dưới góc độ của các hoạt động đấu thầu, thông thầu giữa các bên dự thầu là một trong những hành vi bị cấm. Khoản 3, Điều 89, Luật đấu thầu 2013 quy định thông thầu bao gồm các hành vi:
Dưới góc độ lý thuyết về cạnh tranh, đấu thầu cũng được nhìn nhận là phương thức để lựa được chọn bên cung cấp hàng hoá hoặc cung ứng dịch vụ tốt nhất, theo đó bên mời thầu sử dụng cơ chế đấu thầu cạnh tranh với mong muốn lựa chọn được người cung cấp hàng hoá hay cung ứng dịch vụ có chất lượng tốt nhất với mức giá rẻ nhất. Cơ chế cạnh tranh trong đấu thầu chỉ đạt được hiệu quả khi thông qua đó để một bên lựa chọn được đối tác tốt nhất. Về mặt lý thuyết, cạnh tranh trong đấu thầu chỉ được đảm bảo khi có nhiều bên dự thầu, các bên dự thầu độc lập với nhau và với bên mời thầu, không có bất cứ thỏa thuận nào giữa người mời thầu với một, một số người dự thầu, hoặc giữa những người dự thầu với nhau. Trong cuộc đấu thầu, trên cơ sở các nội dung mời thầu, các bên dự thầu phải tự mình đưa ra các gói thầu có tính cạnh tranh với cam kết về chất lượng, giá cả đối với các hàng hoá hay dịch vụ của mình và đáp ứng các điều kiện khác của bên mời thầu.
Mặc dù cũng hướng tới mục tiêu bảo vệ cạnh tranh trong đấu thầu để đảm bảo cho bên mời thầu có thể chọn lựa được doanh nghiệp cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ có chất lượng tốt và giá cả phù hợp nhưng pháp luật cạnh tranh chủ yếu hướng tới kiểm soát và điều chỉnh hành vi cũng như mối quan hệ giữa các bên dự thầu nhằm đảm bảo các bên dự thầu có sự cạnh tranh một cách lành mạnh. Vì vậy, khoản 1, Điều 9, Luật cạnh tranh quy định cấm đối với hành vi thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ.
Điều 21, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15 tháng 9 năm 2005 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật cạnh tranh quy định thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ là việc thống nhất cùng hành động trong đấu thầu dưới một trong các hình thức sau đây:
Từ các quy định trên có thể thấy hành vi thông thầu theo quy định của Luật đấu thầu 2013 và hành vi thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo quy định của Luật cạnh tranh vừa có những điểm chung, tương đồng nhưng cũng có những điểm khác biệt.
Thứ nhất, dù nằm trong hai luật khác nhau nhưng quy định về hai hành vi nêu trên có mục tiêu chung giống nhau, cùng hướng tới tạo lập và bảo vệ cạnh tranh một cách lành mạnh giữa các bên dự thầu trong cuộc đấu thầu thông qua việc quy định cấm các bên dự thầu cấu kết với nhau để làm giảm, làm sai lệch, cản trở hoặc thậm chí triệt tiêu cạnh tranh lẫn nhau. Điều này đồng nghĩa với việc quy định về hai hành vi đều hướng đến điều chỉnh, kiểm soát hành vi và mối quan hệ giữa các bên dự thầu với nhau. Một cách chung nhất, quy định về hai hành vi trên cùng nhắm đến điều chỉnh một dạng quan hệ riêng trong các cuộc đấu thầu, đó là quan hệ giữa các bên dự thầu. Nếu nhìn nhận dưới góc độ lý luận như vậy, quy định về hai hành vi này cần có sự thống nhất cả về tên gọi và nội dung nhưng trên thực tiễn có sự khác biệt.
Thứ hai, dù cách quy định đối với hai hành vi giống nhau, cùng quy định theo cách liệt kê các dạng biểu hiện cụ thể của hành vi nhưng có sự khác nhau về số lượng và các dạng biểu hiện. Trong số các dạng biểu hiện của hai hành vi, có hai dạng biểu hiện tuyệt đối giống nhau. Một là, thỏa thuận về việc (một hoặc nhiều bên tham gia thỏa thuận) rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu. Hai là, thỏa thuận gây khó khăn cho các bên không tham gia thỏa thuận (bằng việc từ chối cung cấp hàng hóa, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác). Các dạng biểu hiện còn lại có sự khác biệt. Điều này cho thấy, các nhà làm luật cạnh tranh và đấu thầu có sự nhìn nhận giống nhau ở một số khía cạnh nhưng lại có sự nhìn nhận khác nhau trên một số khía cạnh khác, vì vậy không có sự thống nhất với nhau. Ví dụ, hành vi các bên tham gia thoả thuận xác định trước số lần mỗi bên được thắng thầu trong một khoảng thời gian nhất định quy định được quy định tại khoản 4, Điều 21, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15 tháng 9 năm 2005 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật cạnh tranh không bị coi là hành vi thông thầu bị cấm theo quy định khoản 3, Điều 89, Luật đấu thầu 2013.
Thứ ba, có sự thống nhất cao về thái độ của Luật đấu thầu 2013 đối với hành vi thông thầu và của Luật cạnh tranh đối với hành vi thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ. Điều đó thể hiện ở việc cả hai luật đều quy định cấm đối với các hành vi này. Tuy nhiên, các quy định về quy trình, thủ tục cũng như là hình thức, mức độ xử lý đối với hành vi vi phạm lại có sự khác nhau, trong đó Luật cạnh tranh quy định một cách chi tiết và cụ thể hơn.
Theo quy định tại khoản 1, Điều 9, Luật cạnh tranh, hành vi thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ bị cấm một cách tuyệt đối. Điều đó là bởi hành vi này có bản chất hạn chế cạnh tranh rõ nét, có khả năng làm vô hiệu cơ chế cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu. Vì vậy, hành vi này cũng không có cơ hội được hưởng miễn trừ theo quy định tại Điều 10, Luật cạnh tranh. Các hành vi vi phạm sẽ bị điều tra và xử lý theo các quy trình và thủ tục của tố tụng cạnh tranh, bao gồm quá trình điều tra sơ bộ, điều tra chính thức và xử lý. Các hoạt động điều tra sơ bộ, điều tra chính thức phải trên cơ sở các điều kiện luật định và phải trong những khoảng thời gian xác định. Cơ quan có thẩm quyền tiến hành các hoạt động điều tra là Cục Quản lý cạnh tranh. Hội đồng cạnh tranh là cơ quan có thẩm quyền ra quyết định xử lý. Theo quy định tại Điều 117 và 118, Luật cạnh tranh, hình thức xử lý đối với bên vi phạm có thể là phạt cảnh cáo hoặc phạt tiền, và mức phạt tiền tối đa có thể lên tới 10% tổng doanh thu của bên vi phạm trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm. Ngoài ra, bên vi phạm có thể bị áp dụng các hình phạt bổ xung và các biện pháp khắc phục hậu quả.
Theo quy định tại Điều 90, Luật đấu thầu 2013, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu và quy định khác của pháp luật có liên quan thì tùy theo tính chất, mức độ vi phạm mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt vi phạm hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Trường hợp hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật. Ngoài ra, tùy theo tính chất, mức độ vi phạm, tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu còn bị cấm tham gia hoạt động đấu thầu và đưa vào danh sách các nhà thầu vi phạm trên hệ thống mạng đấu thầu quốc gia.
Do pháp luật đấu thầu và cạnh tranh có sự quy định khác nhau về quy trình, thủ tục cũng như là hình thức, mức độ và cơ quan có thẩm quyền xử lý đối với hành vi vi phạm nên trong thực tiễn sẽ không tránh khỏi những trường hợp có sự xung đột hay mâu thuẫn, đặc biệt là xung đột về thẩm quyền xử lý đối với hành vi vi phạm giữa hệ thống các cơ quan cạnh tranh và các cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu. Đây là một trong những thách thức không nhỏ đòi hỏi các cơ quan thực thi phải có sự hợp tác và phối hợp một cách chặt chẽ để cùng nhau tìm ra phương hướng giải quyết phù hợp nhất nhằm đảm bảo hiệu quả thực thi.
(Phùng Văn Thành – Phòng Điều tra vụ việc hạn chế cạnh tranh)
